Devletler, kendi öz yapısını en net biçimde kriz zamanlarında ifşa ederler. Hukuk da öyledir. Bir normlar sisteminin gerçek niteliği, toplumsal hayatın gündelik akışında değil; devletin ve toplumun en ağır güvenlik tehditleriyle karşı karşıya kaldığı o kırılma anlarında belirginleşir. Türkiye’nin yaklaşık bir asırlık terörle mücadele ve ceza hukuku külliyatına bakıldığında, tam da bu türden krizlerin şekillendirdiği, doğrusal olmayan bir arayış göze çarpar. Bu tarih; sert güvenlik bürokrasisinin mutlakiyetçi refleksi ile toplumsal uzlaşma arayışlarının pragmatizmi arasında gidip gelen, ceza hukukuyla siyasal rasyonaliteyi aynı potada eritmeye çalışan nevi şahsına münhasır bir pratiktir.
Esasen ceza adaletinde “şahsi cezasızlık” veya “pişmanlık” müesseseleri Türkiye için yeni kavramlar değildir. Cumhuriyet’in ilanından kısa bir süre sonra, 1 Mart 1926’da kabul edilen mülga Türk Ceza Kanunu’nun 171. maddesinde, devletin güvenliğine karşı gizli ittifak kuranların, “cürmün icrasından ve takibattan evvel” çekilmeleri halinde cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştı. Ancak 1984 yılı itibarıyla PKK’nın silahlı eylemlere başlaması, devleti klasik ceza hukukunun sınırlarını zorlayan özel bir “terör hukuku” inşa etmeye zorladı. Bu inşanın tepe noktası, şüphesiz soruşturma usullerinden infaz rejimine kadar adeta paralel bir ceza yargılaması yaratan 1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu oldu.
Ne var ki aynı devlet aklı, asimetrik bir şiddet sarmalının yalnızca cezalandırma pratikleriyle nihayete eremeyeceğini da zamanla tecrübe etti. 12 Eylül askeri rejiminin hemen ardından 1983’te çıkarılan 2787 sayılı kanunla başlayan “pişmanlık yasası” denemeleri; 1988’deki 3419 sayılı Kanun, 1999’daki 4450 sayılı düzenleme ve nihayet 2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu ile devam etti. Ne yazık ki bu konjonktürel metinlerin hiçbiri toplumdaki yaraya şifa olamadı.
Bu başarısızlığın kökleri, devletin çok boyutlu bir sosyo-politik krizi ve kimlik zeminindeki hak arayışlarını salt bir “asayiş ve asimetrik suç” parantezine sıkıştırmasında aranmalıdır. Kanunların ön şart olarak dayattığı “pişmanlık” kavramı, ideolojik bir aidiyet taşıyan aktörler için psikolojik bir teslimiyet eşiği yaratırken; yasaların işlevselliğini “etkin işbirliği ve itirafçılık” koşuluna bağlaması, hem derin bir toplumsal aforoz riskini hem de can güvenliği tehdidini gündeme getirmiştir. Nihayetinde bu geçici mekanizmalar, taraflar arasındaki kronik güvensizlik sarmalı ve bölgesel jeopolitiğin sunduğu kaçış alanları nedeniyle taktiksel birer hamle olmaktan öteye geçemedi; yürürlükten kalktıklarında ise geriye yalnızca 3713 sayılı Kanun’un soğuk çehresi kaldı.
Bugün kamuoyunun gündemini meşgul eden ‘çerçeve yasa’ tartışması, işte bu sancılı tarihsel mirasın gölgesinde vücut buluyor. Fakat bu kez tartışmanın ekseni, “örgüt mensupları silah bırakacak mı?” sorusunun sınırlarını aşarak, doğrudan anayasa hukukunun sert kayalıklarına çarpıyor. Çünkü mesele artık sadece ceza siyasetinin değil, anayasal meşruiyetin konusu haline geliyor.
Anayasa’nın 87. maddesi, genel ve özel affın parlamento çatısı altında hangi nitelikli çoğunlukla (beşte üç) çıkarılabileceğini şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta düzenlemiştir. Burada hukukun evrensel ‘özün önceliği’ ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla anayasal denetimde normların teknik isimlendirmelerine değil, doğurdukları maddi ve hukuki sonuçlara bakılır. “Eğer bir “çerçeve yasa”, fiilen cezai sorumluluğu ortadan kaldırıyor, infazı fiilen sonlandırıyor veya mahkûmiyetin hukuki neticelerini siliyorsa, adının “çerçeve” olması onun anayasal niteliğini değiştirmez. Bu tür bir düzenleme özü itibarıyla bir af kanunudur ve Meclis’teki nitelikli çoğunluk şartını bypass etmeye yönelik her türlü yasama tasarrufu, şekli bir anayasa ihlali doğurur.
Madalyonun diğer yüzünde ise Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesi yer almaktadır. Aynı hukuki statüde yer alan özneler arasında, salt belirli bir örgüt kimliğine veya siyasi konjonktüre dayalı ayrım yapılması, anayasal “objektif ve makul neden” süzgecine takılmaya mahkûmdur. Düzenleme, genel ve soyut kriterlere dayanmak yerine belirli bir zümreye veya gruba ayrıcalık tanıyacak şekilde kurgulanırsa, ayrımcılık yasağını ihlal ederek meşruiyetini yitirir.
Dünya hukuk tarihine bakıldığında da benzer çerçeve yasaların anayasal kayalara çarptığını görürüz. Kolombiya Anayasa Mahkemesi’nin FARC ile yürütülen müzakerelerin hukuki zeminini denetlerken çizdiği sınırlar ya da Güney Afrika yargısının Apartheid sonrası uzlaşma yasasını ‘eşitlik’ terazisinde tarttığı o meşhur dönemeç, tam da bu hukuki rasyonaliteden kaynaklanır. Uluslararası geçiş dönemi adaleti bize açıkça öğretir ki; nihai amaç ne kadar hayati olursa olsun, soyut kriterlerden mahrum, belirli bir zümreye endeksli her asimetrik muafiyet, hukuk devletinin o tavizsiz eşitlik süzgecinde erimeye mahkûmdur.
Nitekim kamuoyunda “Rahşan Affı” olarak bilinen 4616 sayılı Kanun’a ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 18 Temmuz 2001 tarihli, E. 2001/4, K. 2001/332 * sayılı tarihi iptal kararı, yasama biçimlerinin arkasına gizlenen maddi gerçekliği deşifre eden bir manifesto niteliğindedir. Yüksek Mahkeme, teknik ismine bakılmaksızın düzenlemenin fiilen bir “özel af” neticesi doğurduğunu saptamış ve yasama takdirinin keyfilik sınırına çarptığını ilan etmiştir. Kapsam içi ve dışı suçlar belirlenirken adil, nesnel ve makul bir ölçüt konulmamasını, kamu vicdanını yaralayan bir eşitlik ihlali olarak mahkûm etmiş; neticede parlamento, af kapsamını anayasal normlara uydurmak adına genişleterek yasayı yeniden düzenlemek zorunda kalmıştır.
Kuşkusuz hukuk devleti ilkesinin bir diğer sacayağı “hukuki belirlilik”tir. Kanun, yalnızca muğlak ve genel ilkeleri belirleyip; kapsamı, şartları ve yürütme esaslarını bütünüyle idarenin veya yürütmenin takdir yetkisine terk ederse, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile 7. maddesindeki “yasama yetkisinin devredilmezliği” duvarına çarpar.
Türkiye’nin modern hukuk tarihi bize göz ardı edilemez bir gerçeği hatırlatıyor: Devlet bugüne dek sert güvenlik tedbirlerini de, pişmanlık yasalarını da, topluma kazandırma projelerini de denedi. Bugün ise “çerçeve yasa” kavramının eşiğindeyiz. Belki de sormamız gereken ilk soru Cumhuriyet tarihi boyunca ilk kez, fiilen tek bir silahlı yapıyı merkezine alan ve ona özel bir hukuki statü bahşeden yeni bir hukuk rejimi mi kurulmaktadır?
Eğer bu sorunun cevabı evet ise karşımızdaki tablo siyasi bir manevradan çok daha fazlasıdır; yapısal bir anayasa krizidir. Çünkü hukuk devletinde kalıcı barış da ancak kanunla inşa edilir; fakat o kanun, eşitlik ilkesini, hukuk güvenliğini ve anayasal sınırları çiğnemeden yazılmak mecburiyetindedir. Aksi halde tartışma siyaset arenasından çıkarak Anayasa Mahkemesi’nin önünde son bulur. Ve muhtemelen bu kez Yüksek Mahkeme, sadece bir kanun metnini değil, Türkiye’nin terör hukukunun anayasal sınır hatlarını yeniden çizmek zorunda bırakılır.